招标采购合同管理知识点之”合同的订立与效力“

《招标采购合同管理》是2015年度全国招标师职业资格考试的新增科目，本文梳理了合同的订立与效力，帮助报考招标师的学员更好的掌握该知识点。

1合同的订立

合同的订立必须经过要约和承诺两个阶段。

(1)要约

1)要约的概念

要约又称发盘、出价或报价等，《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作出的意思表示。发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方则称为受要约人。

2)要约的有效要件

要约通常都具有特定的形式和内容。一项要约要发生法律效力，则必须具有特定的有效要件，不具备这些条件，要约在法律上不能成立。根据《合同法》第14条等的规定，要约应当满足以下条件：

①要约是由特定人作出的意思表示。

②要约是以缔结合同为目的的意思表示。

③要约是向受要约人所作出的意思表示。

④要约必须表明一经承诺即受此意思表示的拘束。

⑤要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。

3)要约的撤回和撤销

要约的撤回，是指要约人在要约发生法律效力之前取消要约的意思表示。

要约的撤销，是指要约人在要约发生法律效力之后，要约人撤销已发生法律效力的要约的意思表示。

要约的撤回和撤销都旨在使要约作废，并且都只能在承诺生效之前实施。两者的不同之处在于，要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后；要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力；要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达受要约人就发生效力，而要约撤销的通知需在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，且不一定发生效力。在法律规定的特别情形下，要约是不得撤销的。《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”

4)要约与要约邀请的区别

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请具有以下特点：第一，要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而要约是由一方发出订立合同的意思表示。第二，要约是当事人旨在订立合同的意思表示，含有要约人愿意接受要约拘束的意旨，而要约邀请不含有当事人愿意承受拘束的意旨，不具有法律上的约束力，第三，要约在内容上应具备愿与他人订立合同的必要条款，要约邀请则一般不必具备足以使合同成立的必要条款。

5)招标公告与投标邀请书的性质

招标公告的性质属于要约邀请。

邀请招标活动中的投标邀请书仅符合要约邀请的法律特征。

(2)承诺

1)承诺的概念

承诺，也称“接受”或“收盘”，是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立。

2)承诺的有效要件

第一，承诺必须由受要约人作出。

第二，承诺必须在有效时间内作出。

第三，承诺必须与要约的内容一致。

第四，承诺的方式必须符合要约的要求。

3)承诺的撤回

承诺的撤回是指受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示。如果撤回承诺的通知晚于承诺的通知到达要约人，则承诺已经生效，合同已经成立，受要约人便不能撤回承诺。

4)中标通知书的法律性质

中标通知书是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。中标通知书的内容一般包括中标工程名称、中标价格、工期、开工及竣工日期、质量标准等方面。

中标通知书是承诺。

2合同的成立与生效

(1)合同成立

合同成立是指两个或两个以上当事人就设立、变更或终止相互间的民事权利义务关系而达成合意。合同成立在合同法中具有十分重要的意义，主要表现在：①合同成立是认定合同生效的前提。如果合同不成立，合同的履行、变更、终止、解释等问题也就无从谈起。②合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因一方的过失而造成另一方信赖利益受损失的，有过失的一方应该承担缔约过失责任而非违约责任。只有在合同成立以后，一方违反义务才应承担违约责任。③合同成立之后当事人即受合同的约束。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”

《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”

(2)合同生效

合同生效是指已经成立的合同开始具有以国家强制力为保障的法律约束力，即合同发生法律效力。

1)合同的生效要件

关于民事法律行为一般生效要件，我国《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律或者社会公共利益，合同的订立作为一种民事法律行为要具有法律效力，亦应至少具备上述条件。特殊的合同还需要具备特殊的生效要件，如我国的中外合资经营企业法、中外合作经营企业法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。

2)附条件和附期限合同的生效

①附条件合同的概念及其生效。附条件合同中所附的条件必须符合以下要求：

A.条件必须是将来发生的事实。即附条件合同中的条件，不是订立合同时即可以确定的，而是尚未发生的事实。

B．条件是不确定的事实。

②附期限合同的概念及其生效。附期限的合同，是指以将来确定到来的一定期限作为合同生效或者终止的根据的合同。所附的期限就是双方当事人约定的将来确定到来的某个时间。

附期限合同中的期限与附条件合同中的条件是有区别的，在附条件的合同中，条件的成就与否是当事人不能预见的，条件可能成就也可能不成就，因此，条件是不确定的事实。但是在附期限的合同中，合同当事人在合同中规定一定的期限，把期限的到来作为合同生效和失效的根据，但期限的到来是当事人所预知的，是可以确定的事实。学界将此概括为“条件可能成就，期限必定到来”。当事人在签订合同时，对于确定的事实只能在合同中附期限，而不能附条件。

3合同的效力

根据合同法的原理和规定，可将合同分为有效合同、无效合同、效力待定合同及可变更、可撤销合同。

(1)无效合同

1)无效合同的特征

与有效合同相对的无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其内容违反法律、行政法规的规定或损害社会公共利益而不具备法律效力的合同。无效合同一般具有以下特征：

①无效合同具有违法性。一般来说，无效合同都具违法性，违反了法律和行政法规的强制性规定，损害了国家利益、社会公共利益。例如，当事人订立合同采购违禁品。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家意志和立法目的，因此国家以法律的力量予以干预，使其不发生效力。

②无效合同自始无效。所谓自始无效，即合同从订立时起即不具有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。

2)无效合同的种类

根据《合同法》第52条的规定，下列合同属于无效合同：

①一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同：

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。

③以合法形式掩盖非法目的而订立的合同。当事人通过签订扩大劳务分包合同的形式掩盖非法转包。

④损害社会公共利益的合同。

⑤违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

(2)效力待定的合同

所谓效力待定的合同，是指虽然合同已经成立，但因不完全符合法律有关生效要件的规定，其发生效力与否尚未确定，导致合同效力待定的情形主要有以下三种：①无行为能力人订立的和限制行为能力人签订依法不能独立订立的合同；②无权代理人以本人名义订立合同的；③无处分权人处分他人财产权利而订立的合同。

(3)可撤销合同

1)可撤销合同的概念

可撤销合同，又称可变更可撤销合同，是指虽已生效，但因当事人在订立合同时意思表示不真实，而可以由依法享有撤销权的当事人决定是否行使撤销权而令其归于无效的合同。《合同法》第54条规定了以下三种可撤销的合同。

①因重大误解而订立的合同。

重大误解一般包括以下四种情况：第一，对合同性质发生的误解。在此种情况下，当事人的权利义务将发生重大变化。如当事人误以为出租为出卖，这与当事人在订约时所追求的目的完全相反。第二，对合同主体发生的误解。如把甲当事人误以为乙当事人与之签订合同。特别是在信托、委托等以信用为基础的合同中对对方当事人的误解就属于重大误解的合同。第三，对标的物种类的误解，即对当事人权利义务的指向对象即标的本身发生了误解。第四，对标的物质量的误解，且直接涉及当事人订约的目的或者重大利益的。如误将仿冒品当成真品。除此之外，对标的物的数量、履行地点或者履行期限、履行方式发生误解，足以对当事人的利益造成重大损害的，也可认定为重大误解的合同。

②在订立合同时显失公平的合同。

③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

2)可撤销合同的特点

①可撤销的合同在未被撤销前，是有效的合同。

②可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同。无论受欺诈、受胁迫的合同，还是在重大误解、乘人之危之下签订的合同，均不能体现合同当事人的内心真意，因此属于可撤销的合同。

③可撤销合同的撤销要由撤销权人通过行使撤销权来实现。

3)可撤销合同与无效合同的区别

可撤销合同与无效合同在合同被确认无效或者被撤销后，都自始没有法律约束力，但两者又有明显的区别：

①可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，而无效合同主要是违反法律法规的强制性规定和社会公共利益的合同；

②可撤销合同在没有被撤销之前仍然是有效的，而无效合同是自始都不具有效力；

③行使可撤销合同中的撤销权是有时间限制的，《合同法》第55条第1款规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内具有撤销权，超过该期限未行使的，撤销权消灭；

④可撤销合同中的撤销权人有选择的权利，其可以申请撤销合同，也可以让合同继续 有效；其可以申请变更合同，也可以申请撤销合同，故可撤销合同有时在学理上又称之为“可变更可撤销合同”。

(4)招标采购合同的效力

1)法律和行政法规中明确规定违法即无效的情形

导致中标合同无效的情形包括：

①招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通，导致中标无效的。

②招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况或者泄露标底，导致中标无效的。

③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，导致中标无效的。

④骗取中标的。

⑤实质性谈判导致中标无效的。《招标投标法》第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

⑥招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，导致中标无效的。

⑦违反《招标投标法》及其实施条例的其他情形，导致中标无效的。《招标投标法实施条例》第82条规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”

2)司法解释中明确规定的施工合同无效情形

《招标投标法》及相关规范明确规定了必须依法招标的范围，在2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中就规定了

建设工程施工合同无效的情形，其中第1条第3款明确规定：建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的，建设工程施工合同无效。

3)除前述情形以外，因违反其他法律和行政法规中的强制性规定而可能导致合同无效的情形。

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